החלטה בתיק ע"א 9291/04

1.        בפני בקשה למתן סעד זמני בערעור - עיכוב מימוש משכון בלשכת ההוצאה לפועל. בערכאה הדיונית לא ניתן סעד זמני, כך שהבקשה אינה במסגרת תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, אלא לצו מכח סמכותו הטבועה של בית המשפט (ע"א 3793/98 שביט נ' רנרט ואח' (לא פורסם); י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך, 1995) 866 ואסמכתאות שם).

תמצית העובדות וההליכים

2.        ביום 14.12.1998 חתמו ברוך קלמן (המבקש מס' 1) ואוה קלמן ז"ל (שעזבונה הינו המבקש מס' 2), מצד אחד ובנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (המשיב מס' 1), מצד שני, על שטר מישכון. בשטר נקבע כי הזוג קלמן ("הממשכנים")

"מתחייבים בזה לשלם לבנק את כל הסכומים עד לסך של - 1,500,000 ש"ח בתוספת ריבית והפרשי הצמדה... המגיעים ושיגיעו לבנק מאת הממשכנים וגם/או מאת "יתרון" סוכנות לביטוח חיים ופנסיה (1992) בע"מ".

נקבע בשטר, כי בתור בטחון לסילוק הסכומים האמורים, ה"ה קלמן ממשכנים בתור משכון מדרגה ראשונה נכס שהוגדר כדלקמן:

"כל זכויותיהם ללא יוצא מן הכלל לרבות הזכויות הקניניות והחוזיות וזכויות בר-רשות בנכס הידוע כ-יחידת משק מס' 26 במושב חניאל הידועה גם כחלק מחלקות 10, 9, 5, 11 בגוש 8093 בשטח של כ- 10,000 מ"ר מגרש מס' 26 לפי תב"ע מש"מ 143 הרשומה במינהל מקרקעי ישראל תיק מס' 224428-1".

אין מחלוקת שהזוג קלמן ו"יתרון" סוכנות לביטוח חיים ופנסיה (1992) בע"מ (להלן - "יתרון"), או מי מהם, קיבלו מידי הבנק 600,000 ש"ח בהלוואה.

ביום 24.3.1999, נרשם המשכון בלשכת רשם המשכונות, כאשר הנכס תואר בצורה שהינה, לענייננו, זהה.

ההלוואה לא נפרעה כמוסכם. הבנק הגיש את המשכון לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל ומונה כונס נכסים (המשיב מס' 2). הליכי הביצוע נמשכים כארבע שנים, עקב הליכים בלשכת ההוצאה לפועל ומגעים בין הצדדים. בשנת 2003 נפטרה גברת קלמן.

4.        רק בחודש מאי 2004, לאחר שכונס הנכסים פרסם התמחרות (שלא היתה ההתמחרות הראשונה), הגישו ברוך קלמן, עזבון איה קלמן ז"ל ו"יתרון" המרצת פתיחה נגד הבנק, כונס הנכסים ומשיבים נוספים. הסעד שהתבקש בתובענה היה הצהרה כי שטר המשכון בטל, או לחילופין כי התוספת לשטר בטלה; מכוח האמור, התבקש בית המשפט להצהיר כי דין המשכון להימחק ולהורות על מחיקת התחייבות מינהל מקרקעי ישראל לרשום משכנתא ועל ביטול כינוס הנכסים והליכי ההתמחרות במסגרתו. בתובענה זו נטען כי המבקשים היו תחת לחץ ואיום כלכלי בעת נטילת ההלוואה. המבקשים שם טענו כי הבנק לא הפנה את תשומת הלב של ה"ה קלמן לסעיפי הויתור על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972 וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967 וכי לו היו מבינים את משמעות הויתור, לא היו חותמים על שטר המישכון. כן נטען בהמרצת הפתיחה כי, על אף הכתוב בשטר המשכון לפיו ה"ה קלמן מתחייבים לשלם את כל הסכומים המגיעים מהם או מ"יתרון" עד סכום מסוים, המשכון היה מיועד להוות בטוחה להלוואה מסוימת בלבד - הלוואה  בסך 1.2 מיליון ש"ח לתקופה של 15 עד 20 שנים - ולא ההלוואה שבוצעה בפועל. דא עקא - כך נטען בתובענה - הבנק הכניס לשטר המשכון את הנוסח בענין כל הסכומים שיגיעו מהם, "במחטף". על-פי הטענה, ה"ה קלמן לא שמו לב לנוסח השטר כי הם סברו כי המשכון כבר סודר ולכן שמדובר ב"שלב טכני". נטען עוד בתובענה כי המשכון בטל כי מדובר בעסקה בחלק מסוים במקרקעין, לפי סעיף 13 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969. ועוד: אי ביטול המשכון מפריע לבנם של ה"ה קלמן, ברק, לממש זכויותיו כבן ממשיך בנחלה כולה, או, לחילופין, בחלקים של הנחלה שעליהם לא מתיימר שטר המשכון לחול. אחרון, ביקשו מר קלמן, עזבון אשתו ו"יתרון" להסתמך על כך, שכתנאי למשכון הזכויות בנחלה, היה על ה"ה קלמן להשיג את הסכמת ההסתדרות הציונית העולמית - הסכמה שלא הושגה - וכי אסור היה להם למשכן זכויותיהם כפי שעשו, ללא אישור כמפורט בסעיף 2 לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ"ז - 1967.

בנוסף להמרצת הפתיחה הנזכרת, הגיש הבן ברק קלמן המרצת פתיחה נוספת, להצהרה לפיה הינו "בן ממשיך".

5.        בית המשפט המחוזי דן בשתי התובענות יחד ודחה את שתיהן. נקבע, כממצא עובדתי, כי במועד החתימה על שטר המשכון, ברוך קלמן היה איש עסקים ובעל חברה וידע על אודות זכויותיו לדיור חלוף. טענתו של קלמן היתה כי הוא לא היה ער לויתור על הזכות שבמסמך; אך בית המשפט קבע כי לא נשללה החזקה לפיה אדם שחתם על מסמך קרא אותו. נדחתה גם הטענה בענין חתימה תחת לחץ, תוך הפניה לאישור מינהל מקרקעי ישראל למשכון, שניתן כחודש וחצי לפני מועד חתימת שטר המשכון. בית המשפט עמד על ההבחנה בין ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז (טרם פורסם), בו נפסל ויתור על סידור חלוף, לבין מקרה זה: במיסטר מאני הממשכנת לא היתה מודעת לזכותלדיור חלוף ועל כן - ולא מפאת אי קריאת המסמך עליה חתמה - לא הבינה את משמעות הויתור. אף נדחתה הטענה לגבי "מחטף" בנוסח שטר המשכון: נקבע כי ה"ה קלמן הבינו ואף פעלו לפי נוסח המסמך - הם הביאו לכך שמינהל מקרקעי ישראל התחייב לרישום משכנתא בסכום שלא יעלה על 1,500,000 ש"ח, כפי שמופיע בשטר המשכון. לענין עסקה בחלק מסוים במקרקעין נקבע, על סמך מסמכים של מינהל מקרקעי ישראל, כי המשק של ה"ה קלמן כולל הן את חלקת המגורים והן את כל השטחים החקלאיים שנמסרו להם; בית המשפט ציטט את ההגדרה של "הנכס" בשטר המשכון וקבע כי לאור העובדה שה"ה קלמן שעבדו את כל הזכויות שלהם ב"נכס", אין לראות את המשכון כבטל מפאת התייחסות לחלק מהמשק. לענין הבן ברק, בית המשפט קבע כי ממילא זכויות של יורש ובן ממשיך כפופות לשיעבוד הרובץ על הנכס.

הערעור והבקשה

6.        המבקשים בהמרצות הפתיחה (למעט "יתרון") הגישו ערעור על פסק הדין ביום 17.10.2004; יחד עם הערעור, הוגשה הבקשה שבפני.

7.        בשולי הדברים אציין, כי לפני הגשת הערעור פנו המבקשים לבית המשפט המחוזי בבקשה לעיכוב הליכי הוצאה לפועל. בצדק לא ביקשו המבקשים עיכוב ביצוע פסק דין, כי הרי "לא ניתן 'לעכב' ביצועו של פסק דין הדוחה תובענה (פרט, אולי לגבי גביית ההוצאות שנפסקו לתובע), כי במקרה כזה אין מה לעכב" (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך, 1995) 864; ע"א 4806/01 לוריה נ' בנק דיסקונט בע"מ ואח' (החלטה מיום 25.11.2001, טרם פורסמה). לאור העובדה שהבקשה לא היתה בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין, אלא בקשה לצו זמני המעכב הליכי הוצאה לפועל, הפנה בית המשפט המחוזי את המבקשים לערכאת הערעור.

8.        בבקשה בפני, טוענים המבקשים לענין סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. בערעור חוזרים המבקשים על הטענה לפיה שטר המשכון נועד להלוואה אחרת; כעת נטען שההלוואה נשוא בקשת המימוש הינה הלוואה שבאמצעותה פרעו המבקשים את ההלוואה שלה נועד המשכון. בערעור מופנות טענות נגד קביעת ממצאים עובדתיים לגבי כוונת הצדדים על סמך עדותה של פקידת בנק ששהתה בחופשת לידה בחלק מהאירועים הרלוונטיים, כאשר מנהל הבנק לא הובא להעיד בתצהיר. כן טוענים המבקשים, כי סעיף הקובע כי ניתן לממש שיעבוד בגין כל חיוב הינו סעיף בטל, תוך הפניה לסעיף 265 ל-ע"ש 195/97 י"ם נ' בנק לאומי (לא פורסם). חוזרים המבקשים על הטענה לפיה הנכס בשטר המשכון הוגבל ל- 10,000 מ"ר; נטען כי בית המשפט המחוזי טעה עת שקבע ששטר המשכון חל על קרקע נוספת שאמנם שייכת למבקשים אך אינה מצוינת בשטר. אף חוזרים המבקשים על הטענה לפיה לא ויתרו על סידור חלוף. לענין מאזן הנוחות, טוענים המבקשים שאם לא יעוכב ביצוע המימוש, ייגרם להם, ובעיקר לבן ברק - יורש ובן ממשיך - נזק בלתי הפיך: משקם החקלאי, נחלה משפחתית מדור המייסדים בה קשורים עברם ועתידם, יימכר לצד שלישי; המכירה כרוכה בהוצאות שאותם לא ניתן יהיה להחזיר, כגון מס שבח, שכר טרחה ועוד. נטען כי המשפחה תישאר ללא קורת גג אם יימשך המימוש. לעומת זאת, לטענת המבקשים, הנזק שייגרם לבנק אינו נזק ממשי וודאי אינו עולה לנזק שייגרם למבקשים.

9.        בתגובתו, טוען הבנק כי בקשת המבקשים הינה חסרת תום לב: נטען, תוך צירוף אסמכתאות, כי משך ארבע שנים, המבקשים ניהלו מול הבנק מגעים והליכים בלשכת ההוצאה לפועל תוך השלמה עם עצם מימוש המשכון: המבקשים לא הגישו התנגדות לבקשת המימוש, אף שפנו אל הבנק וקיבלו ממנו ארכה בכדי לעשות כן; הם הודו בכתב כי המשכון תקף והודו לתחולת המשכון על החוב ואף הציעו למכור את המשק בעצמם בכדי לקבל מחיר טוב יותר; במסגרת בקשה לביטול מכר (קודם) בלשכת ההוצאה לפועל, הם לא טענו כלל לסידור חלוף. לענין סיכויי הערעור, טוען הבנק כי טענת המבקשים בענין פרעון החוב נשוא המשכון והחלפתו עם הלוואה אחרת לא נטענה בבית המשפט קמא. הבנק טוען, בנושא ויתור על סידור חלוף, כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינו חל על המבקשים ממילא, כי הזכויות אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין; בכל הנוגע לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, טוען הבנק כי ענין מיסטר מאניעסק בנסיבות מיוחדות וכי הממשכנת שם לא ידעה על הזכות לסידור חלוף; בענייננו, הממשכן הודה כי ידע על הזכות וטען כי לא ידע כי ויתר עליה, אלא שבמשך ארבע שנים של הליכים ומגעים בענין מימוש, לא עמדו המבקשים על סידור חלוף ואף הודו בכתב שעם המכירה יישארו ללא קורת גג. בנושא תחולת המשכון על החוב, מצביע הבנק על מסמך בו מודה שהמשכון חל על החוב. לענין היקף הזכויות הנכללות בשטר המשכון, טוען הבנק לענין פרשנות המילה "משק", המלמדת - על אף שהמספר 10,000 נכתב בטעות - כי מדובר בכל זכויות המבקשים במשק. אף אם המשכון חל רק על 10,000 מ"ר, משכון זה הינו תקף, כאשר ממילא סעיף 13 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 אינו חל על משכון על זכויות שאינן רשומות במרשם המקרקעין ואינו "עסקה במקרקעין" לפי החוק. לענין מאזן הנוחות, טוען הבנק כי הקונה שנמצא, שעמו נחתם בינתיים חוזה אשר הוגש ללשכת ההוצאה לפועל לשם אישור המכירה, הציע סכום גדול מהסכומים שהוצעו בניסיונות הקודמים למכור את הנכס והוא עלול "לברוח" מהעסקה; כן נטען כי חוב המבקשים טופח. הבנק טוען כי יש לדחות את הבקשה, ולחילופין, לעכב הליכי מימוש רק כנגד ערבות בנקאית בשווי 200,000 דולר.

דיון

10.      נתתי דעתי לטענות הצדדים ואני סבורה כי למעט ענין אחד - גודל השטח המשועבד - סיכויי הערעור אינם טובים. מדובר בקביעות שבעובדה של הערכאה הראשונה, בהן אין בית משפט שלערעור נוהג להתערב. יש בעיני חשיבות גם לעיתוי בו ביקשו המבקשים את פסק הדין ההצהרתי: הדבר היה לאחר ארבע שנות התדיינות בלשכת ההוצאה לפועל. במהלך שנים אלה היו כמה נסיונות למכור את הנכס וטענות המבקשים נסבו, בין היתר, על המחירים שהוצעו עבור הנכס. רק לאחר שנראה היה שכלו כל הקיצין, התעוררו המבקשים להגיש את המרצות הפתיחה. לכך יש משקל בשני הקשרים - האחד בשאלה אם ראוי, בשלב זה, ליתן למבקשים סעד זמני בערעור לאחר שתביעתם בערכאה הראשונה נדחתה. השני - משקלן של טענות המועלות בשלב כה מאוחר פחות הוא. אילו היה ממש בטענות היו, מן הסתם, המבקשים מעלים אותן מיד לאחר פתיחת הליכי ההוצאה לפועל. ככלל, סיכויי הערעור אינם נראים טובים.